Marius Dobilas advokatų kontora WALLESS | pranešimas praktiniuose mokymuose „Sutarčių vykdymas“
Dažniausiai šiuo metu kylantis klausimas iš Užsakovo pusės – „Ar kas nors skaito sutartį, jeigu projektas vyksta tvarkingai“? Būna, kad vis tiek kažkas atsitinka ir tenka atsiversti sutartį, o toje sutartyje pasirodo ne viskas būna aptarta ir tuomet atsiranda tikrosios problemos.
Dažniausiai ginčus vykdant pirkimo sutartis kelia:
1. Atitikimas specifikacijoms. Kokybės / kiekio (specifikacijos) reikalavimų laikymasis.
2. Terminų laikymasis ir netesybos.
3. Tiekėjo pasikeitimų klausimai.
4. Subtiekėjų klausimai (fiksuojami ir nefiksuojami).
5. Sutarties nutraukimas dėl esminių pažeidimų.
1. Aptariant plačiau kokybės / kiekio (specifikacijos) reikalavimų laikymąsi – dažniausiai susiduriama su problema, kad prekės/ paslaugos/ darbai neatitinka techninių specifikacijų reikalavimų/ pasiūlymo. Nagrinėjant hipotetinę situaciją – gavus blogą prekę – PO užfiksuoja nekokybiškos prekės neatitikimus. Išnagrinėję sutartį – jei randa sutarties fakto neatitikimus – vykdo sutarties reikalavimus. Jeigu sutartis neapibrėžia kokių veiksmų imtis, tuomet reikia vadovautis LR Civiliniu kodeksu (toliau – CK). LR Viešųjų pirkimų įstatymas (toliau – VPĮ) yra taikomas atsižvelgiant į CK bei jo taikymo principus ir tikslus. Matant, kad prekė arba paslaugos neatitinka techninių specifikacijų / reikalavimų / pasiūlymo, privaloma prašyti tiekėjo ištaisyti trūkumus, nepaisant to, kad to nenumato sutartis. Šiam procesui turi būti priskirtas terminas. Pažymėtina, kad PO svarbu tikrinti, jog nebūtų praleisti terminai ir ar gali būti taikoma atsakomybė. Atsakomybė turėtų būti taikoma, jei ji numatyta sutartyje.
Įdomus atvejis, kai pvz. PO gauna prekę ir ji turi tam tikrų neatitikimų techninei specifikacijai, bet jie yra pakankamai nedideli ir PO ji tiktų, tačiau PO nėra privati įmonė, kuriuo šiuo atveju nusipirktų pigesnę prekę, sumokėtų mažiau ir ta prekė ją tenkintų. Ką tokiais atvejais reiktų daryti? Privatiems subjektams CK tai leistų padaryti. O kaip yra su VPĮ? Tai yra sutarties įvykdymo klausimas. Iš dalies PO pažeistų VPĮ principus, nes už mažesnės kokybės prekes kiti tiekėjai galbūt būtų pasiūlę geresnes kainas. Bet iš kitos pusės prekė yra lygiavertė.
Pažymėtina, kad būna tokių situacijų, kai tiekėjas negali patiekti prekių, atlikti darbų arba suteikti paslaugų, atitinkančių techninę specifikaciją, nes pasikeitė sąlygos rinkoje. Tai gali būti dvejopos priežastys:
- 1) Nebegaminamos prekės.
Šiuo atveju yra pasisakę ir teismai, ir VPT – jeigu yra nebegaminama prekė ir tiekėjas tai gali įrodyti, jis gali pasiūlyti lygiavertės prekės PO. Tokią prekę PO turėtų priimti.
- 2) Rinkos kainų pokyčiai – ir indeksavimo nėra/ jis nepadeda.
Tiekėjas negali kažko pristatyti ne dėl to, kad tokios prekės neegzistuoja, bet dėl to, kad pasikeitė rinkos sąlygos. Buvo tokia situacija, kai viena savivaldybė pirko gatvės tiesimo darbus. Tuo metu buvo laikotarpis po krizės – rinka labai konkurencinga, pelno maržos tiekėjų labai mažos, keli tiekėjai sudalyvavo. Ir ateinančiais metais bitumo kainos pakilo 60 proc. Bitumo kaina sudaro apie 60 proc. gatvės tiekimo darbų kainos, nes tai yra pagrindinė asfalto medžiaga. Ką tokiu atveju daryti PO? Tiekėjas aišku gali sakyti, kad jis nebepajėgia įvykdyti sutarties ir tai yra jam nuostolinga, gali siūlyti nutraukti sutartį. PO gali nesutikti, įtraukti tiekėją į „juoduosius sąrašus“, bet kokia iš to nauda? PO gauna iš tiekėjo pusės labai mažą maržą ir naujomis sąlygomis tokios pačios mažos maržos nebegaus. Todėl PO turi apsvarstyti ar tas kainų pokytis būtų taip pat paveikęs visus tiekėjus ir galbūt vien tik to padidėjimo dalimi verta padidinti kainą? Šiuo klausimu teismų praktika nustato, kad: „bet kokie pokyčiai gali būti esminiai, jei jie kažkaip išskirtų vieną tiekėją iš kitų“.
Kitas svarbus aspektas, kuris egzistuoja beveik visuose rangos darbų pirkimuose – tai papildomi darbai/ paslaugos. PO sutartyse yra labai mėgstama nuostata, kad tiekėjas, pateikdamas pasiūlymą, patvirtina, jog susipažino su visais pirkimo dokumentais ir kita su pasiūlymo pateikimu reikalinga informacija, ir, pirkimo laimėjimo atveju, įsipareigoja atlikti visus darbus, reikalingus techninėje specifikacijoje nurodytam statiniui pastatyti, už pasiūlytą kainą. Beveik visą laiką kyla klausimas „kas yra papildomi darbai“? Ar jie buvo numatyti pirkimo dokumentuose ir tiekėjas juos turėjo nusimatyti ar ne? Paskaičiavus pagal ginčų skaičių vykdant sutartį, tai ko gero yra daugiausia ginčų dėl to, ar darbai turėtų patekti į sutarties apimtį ar ne. Tai ypač aktualu kai darbai yra perkami pagal parengtą techninį projektą ir techniniame projekte būna klaidų.
Būna taip pat, kad pasikeičia PO poreikis, aprašytas techninėje specifikacijoje. Pvz. vietoje nurodytų grindų plytelių, PO nusprendžia kloti PVC dangą. Ar tai pakeitimas? Taip. Ar galimas? Taip. Kokiu būdu tai įforminti su tiekėju? Viena situacija, kai tokie atvejai yra aprašyti pačioje sutartyje. Kitas atvejis, kai reikia forminti atsisakymą ir pirkti papildomai. Esminis dalykas kaip tokie PO pageidavimai įtakoja tolimesnį sutarties vykdymą? Nes kai vykdome darbų atsisakymo ar naujų darbų pirkimo procedūras – tai šios procedūros yra sureglamentuotos labai išsamiai. Bet kokią tai įtaką gali daryti kitiems sutarties darbams ir sutarties terminams – iš esmės yra nežinomoji, taip vadinama „pilka“ zona. Pvz. jei Rangovas turi užsakyti anksčiau minėtą PVC dangą ir dėl to nusikelia sutarties įvykdymo terminai tarkime 3 mėnesiams, kol gamintojas pristatys užsakytą dangą. Taigi jei dėl papildomų darbų įsigijimo (pakeitimo) turi pratęsti visą sutarties terminą, kaip bus tada? Šios situacijos yra kasdienės, bet visiškai aiškaus situacijos sprendimo būdo nėra. Kadangi perkant papildomus darbus, vienas iš esminių vertinimo kriterijų yra atlikimo terminas, todėl tai priskirtina esminėms sutarties sąlygoms, taigi jį keisti yra nepatartina.
- 2) Terminų laikymasis ir netesybos
Šiuo atveju viskas aišku, jei sutartis reglamentuoja terminų nesilaikymo pasekmes ir netesybas. Problema iškyla, jei sutartis to nenumato. Kaip elgtis PO kai tiekėjas vėluoja ne dėl savo kaltės, o dėl trečiųjų asmenų kaltės? Jei tokioje kiltų ginčas tarp PO ir Rangovo, ir ginčas pasiektų teismą, didelė tikimybė, kad teismas vadovautųsi CK 6.204 str. “Sutartinių įsipareigojimų vykdymas pasikeitus aplinkybėms“ ir nustatytų, kad tai nėra Rangovo kaltė bei pritaikytoms jam atsakomybės priemonės iš PO pusės yra neproporcingos.
- 3) Tiekėjo pasikeitimai galimi dviem atvejais:
- – Keičiasi pats tiekėjas (pvz.: įmonių grupės pertvarkymai)
Situacija, kai keičiasi tiekėjas, neturėtų būti dažna ir neturėtų kelti daug problemų, tačiau teismų praktikoje tai tampa pakankamai aktualiu klausimu. Situacija kažkiek paaiškėjo, kai 2017 m. buvo priimta nauja VPĮ redakcija, tačiau rinkoje gan reti būna tie atvejai, kai tiekėjas atlieka reorganizavimą ar kitas procedūras, kurios tiesiogiai yra reglamentuotos įstatymų. Dažniau verslo segmentai atlieka įmonės dalies pardavimą, taip vadinamą „as a built“ – parduoda daiktus ir susijusius išteklius, bet ne įmonę. Ir pagal VPT išaiškinimą tokia situacija, kai tiekėjas yra pertvarkomas, nepatenka į VPĮ reglamentavimo apimtį.
- – Tiekėjui atsiranda poreikis pakeisti Jungtinės veiklos partnerį arba jo atsisakyti.
Viešųjų pirkimų procedūrose dažnai dalyvauja įmonių grupės. Būna situacijų, kai Jungtinės veiklos partneriai nusprendžia nebebendradarbiauti toliau, tai likę partneriai užtikrina, kad be išėjusio partnerio atitinka visus kvalifikacijai keliamus reikalavimus, turi visus atestatus ir atitinka reikalavimus dėl patirties. Tuomet teisminė praktika tiek Lietuvos teismų, tiek ETT yra palanki tokiam tiekėjui ir PO turėtų leisti pasilikti tokiems jungtinės veiklos partneriams.
Bet būna situacijų, kai pasitraukia Jungtinės veiklos partneris, dėl kurio visa grupė atitiko kvalifikacijai keliamus reikalavimus, kur jis būtent turėjo atestatus ir reikiamą patirtį. Like nariai faktiškai neatitinka keliamų visai grupei reikalavimų. Ar galima tuomet pakeisti Jungtinės veiklos partnerį kitu, kuris atitiktų iškeltus reikalavimus? VPT yra linkusi sutikti, kad turėtų būti leidžiama pasitelkti naują Jungtinės veiklos partnerį arba naują subrangovą, kuris turi reikiamą kvalifikaciją ir pajėgumus ir tai iš esmės neturėtų būti laikytina esminiu pakeitimu.
Aišku, situacijų gali būti įvairių. Gali atsitikti taip, kad tas pasitraukęs Jungtinės veiklos partneris turėjo taikyti ypatingą technologiją, kuri buvo vertinama ekonominio naudingumo vertinimo metu ir būtent dėl jo buvo pasirinkta ta Jungtinės veiklos partnerių grupė, tai tokiu atveju pakeitimas nebūtų galimas.
- 4) Subtiekėjų pasitelkimas ir keitimas
Šiuo metu turbūt būtų sunku surasti sutartį, kurioje nebūtų aptarta subtiekėjų pakeitimo tvarka. Vis dėl to tokių atvejų pasitaiko arba pasitaiko atvejų, kai tiekėjai nelegaliai pasitelkia subrangovus. Yra galimi keli tokios situacijos modeliai:
- – Tiekėjas nelegaliai pasitelkia „paprastus“ subrangovus;
- – Tiekėjas nelegaliai pakeičia „paprastus subrangovus:
- – Tiekėjas nelegaliai pakeičia subtiekėjus, kurių kvalifikacija rėmėsi;
Ką tokiu atveju PO daryti? Pagrindinis klausimas, į kuriuos PO reiktų atsakyti: ar tas tiekėjas yra paprastas, t.y. tas, kurio kvalifikacija nebuvo remtasi, ar tai yra tas, kurio kvalifikacija yra remiamasi. Jeigu yra pakeičiamas tiekėjas, kuriam buvo pavesti atlikti esminiai darbai, kurie taip buvo įvardyti pirkimo dokumentuose arba specifiniai darbai, kuriems reikia specialaus atestato ar leidimo, tai manytina, kad tai būtų sutarties pažeidimas. Bet ar toks pažeidimas būtų laikomas esminiu? Manytina, kad teismai nepalaikytų PO, jei ji dėl to nuspręstų nutraukti su tiekėju sutartį.
Kai pakeičiami subtiekėjai, kurių kvalifikacija tiekėjas rėmėsi, tai situacija kitokia. Ir PO pagrįsti, kad tai yra esminis pakeitimas ir kad tai esminis sutarties pažeidimas iš tiekėjo pusės būtų žymiai lengviau.
- 5) Sutarties nutraukimas dėl esminio pažeidimo
Vėlavimas pristatyti prekes/ suteikti paslaugas X punkte nustatytu terminu yra laikomas esminiu pirkimo sutarties pažeidimu. Tai yra standartinė PO sutarčių nuostata.
Pavyzdys: PO, perkanti kanceliarines prekes, tarkim pieštukus, įrašė į savo sutartį prekių pristatymo terminą – 10 dienų. Ir sekančiu sakiniu apibrėžė, jog tai yra esminė sutarties nuostata. Tiekėjas pristatė pieštukus per 11 dienų. Ar tai bus laikoma esminiu sutarties pažeidimu? PO rašo raštus tiekėjui, grasina nutraukti sutartį ir įtraukti tiekėją į „Tiekėjų juoduosius sąrašus“. 2018-07-19 LAT priėmė nutartį ir išaiškino, kad CK nuostatos yra taikomos ne tik viešųjų pirkimo sutarčių aiškinimui bet ir tos pačios nuostatos yra taikomos sutarties nutraukimui. Ir tai yra nesvarbu, kad mes įrašėme pirkimo sutartyje, jog pavėlavimas yra esminis pažeidimas ir galima dėl to nutraukti sutartį. Ir jei toks pavėlavimas nutinka, tai dar nereiškia, kad PO turi nutraukti sutartį dėl esminio pažeidimo. Visų pirma turi būti CK 6.217 str. 2 dalyje visa eilė aplinkybių, nustatant ar sutarties pažeidimas yra esminis, ar ne. Taip pat LAT išaiškino, kad privaloma vertinti ar toks sutarties nutraukimas ir juo sukeliamos pasekmės bus proporcingos tam, ką patirtų pažeidėjas, t.y. tiekėjas ir tiems nuostoliams, ką patirtų PO. Esminis dalykas, ką nustatė LAT, kad jeigu PO nutrauks sutartį dėl formalaus pažeidimo, kuris realiai PO nesukelia kažkokių esminių nuostolių ir trūkumų, kurių PO negalėjo numatyti sudarant pirkimo sutartį, tai bus apsimestinis nutraukimo pagrindas. Toks nutraukimas bus laikomas neteisėtu.
Taigi net ir tais atvejais, kai PO nutraukia sutartį su tiekėju remdamasi CK 217 str. 2 dalyje nurodytais pagrindais, PO turėtų pasirengti gan išsamią motyvaciją, pagrindžiančią tokį sprendimą.
Klausimas iš auditorijos:
- – Kalbant apie atsakomybę – kokia yra delspinigių taikymo praktika šiuo atveju?
Pranešėjo atsakymas:
- – Delspinigių taikyti PO neprivalo. Teismų praktika šiuo atveju yra aiški – delspinigiai yra atsakomybės klausimas, o atsakomybės klausimai yra reglamentuojami ne pagal VPĮ, o pagal CK. Kiekvieną kartą, kai turine spręsti ar taikyti atsakomybės priemones, turim išsiaiškinti ar yra atsakomybės sąlygos (kaltė, priverstinis ryšys ir kiti elementai). Labai dar svarbus dalykas praktikoje – sutartyje standartiškai yra numatyti 0,02 proc. nuo Sutarties sumos už kiekvieną pradelstą dieną, ko pasekoje yra priskaičiuojamos didelės sumos. Bet jei rangovas/tiekėjas kreipiasi į teismą – teismas beveik visada delspinigių sumą sumažina kelis kartus. Ir dar PO turi susimokėti „procesines palūkanas“ už tą skirtumą. Todėl esant tiekėjo/rangovo vėlavimui, pirmiausia labai svarbu išsinagrinėti kieno tai yra kaltė: Rangovo, PO ar trečiųjų asmenų. Ar sutartis sprendžia trečiųjų asmenų klausimą ar ne? Nes pagal CK yra taip, kad trečiųjų asmenų veiksmai, kurie negalėjo būti valdomi tiekėjo, į juos reikia atsižvelgti taikant atsakomybę. Jei neatsižvelgtumėme, būtų rizika, kad atsakomybė taikoma nepagrįstai. Tarkim, jei ir nustatome, kad vėlavimas buvo dėl tiekėjo kaltės, reikia taip pat nusimatyti kokius PO Dėl to patyrė realius nuostolius? Jei prekės nebuvo pristatytos laiku, bet PO dėl to patyrė nepatogumus, tai nėra tapatu su nuostoliais. PO dažniausiai atrodo, kad šioje situacijoje tiekėjas nerizikuoja niekuo vėluodamas. Bet taip nėra. Šiuo metu tiekėjas rizikuoja patekti į „juodąjį sąrašą“. Manytina, jog tai yra geras įrankis PO pagąsdinti tiekėjus, kad jie turi vykdyti sutartinius įsipareigojimus laiku, tačiau PO nebegali jau likti šiais laikais būti tik formaliste dėl aukščiau išvardytų priežasčių.
Klausimas iš auditorijos:
– Turime tokią situaciją, kad yra perkami darbai, kurie atliekami po žeme (tarkime kabelio tiesimas) ir kaip standartiškai pirkimo sąlygose nusirodome, kad Rangovas turi įsivertinti visus su tuo susijusius darbus, t.y. jis gali atvažiuoti ir apžiūrėti objektą gyvai. Tiekėjas mums užduoda tokį klausimą: koks bus gruntas? Ar tikrai tai yra PO atsakomybė kiekvienu atveju įsivertinti, atsikasti, išsityrinėti kokiais sluoksniais tas gruntas formuojasi? Ar vis tik tai turėtų būti Rangovo atsakomybė ir mes vėliau neturėtumėme traktuoti tokių tyrimų kaip papildomų darbų?
Pranešėjo atsakymas:
– Mano nuomone PO neprivalo atlikti visų įmanomų tyrinėjimų ir pateikti visą įmanomą informaciją Rangovams. Tačiau ji turi nustatyti aiškų savo poreikį. Ir jeigu PO numano, kad pirkimo metu (arba po to) Rangovams gali kilti klausimų dėl grunto sluoksnių, PO turi aiškiai nurodyti pirkimo dokumentuose, jog grunto sluoksnių ištyrimas yra Rangovo rizika ir Rangovas privalo tai įsivertinti bei įtraukti į pasiūlymo kainą. Teisminė praktika šiuo klausimu yra tokia (tarkime žymioji byla dėl Šiaulių šiukšliadėžių), kad jei PO aiškiai neatskleidžia savo poreikių ir reikalavimų, tai bus laikoma PO problema. Jūsų nurodytu atveju, jei Rangovas samdys ekspertus ir jie nustatys, kad tame objekte gruntas nėra būdingas tai vietovei, tai Rangovas turės labai svarių bei pagrįstų argumentų ginčyti, kad tai yra papildomi darbai.
Klausimas iš auditorijos:
– Ar neturėtų būti leidžiamas partnerių keitimas tik įstatyme (VPĮ) numatytais atvejais, o ne dėl to, kad partneriai tarpusavyje susipyko?
Pranešėjo atsakymas:
– Taip, kai įstatyme numatyti atvejai – tai PO ramu ir tai patvirtinai jai, kad tikrai galima keisti partnerius. Klausimas kas būna, jeigu atvejis nėra numatytas įstatyme? Tokia priežastis, kad partneriai susipyko ir nebenori toliau dirbti kartu, neturėtų būti pakankama priežastis keisti partnerį. Tai turėtų būti objektyvios priežastys. Saugiausia yra, kai remiesi tomis, kurios visos išvardytos įstatyme. Gali būti tokių aplinkybių, kurios ne visiškai sutampa su įstatyme numatytomis aplinkybėmis, bet realiai yra objektyvios. Jei pakeitimas iš tiesų objektyvus ir reikalingas ir PO jį gali argumentuotai apsiginti, jis neturėtų būti laikomas prieštaraujančiu įstatymui
Marius Dobilas advokatų kontora WALLESS | pranešimas praktiniuose mokymuose „Sutarčių vykdymas“
Dažniausiai šiuo metu kylantis klausimas iš Užsakovo pusės – „Ar kas nors skaito sutartį, jeigu projektas vyksta tvarkingai“? Būna, kad vis tiek kažkas atsitinka ir tenka atsiversti sutartį, o toje sutartyje pasirodo ne viskas būna aptarta ir tuomet atsiranda tikrosios problemos.
Dažniausiai ginčus vykdant pirkimo sutartis kelia:
1. Atitikimas specifikacijoms. Kokybės / kiekio (specifikacijos) reikalavimų laikymasis.
2. Terminų laikymasis ir netesybos.
3. Tiekėjo pasikeitimų klausimai.
4. Subtiekėjų klausimai (fiksuojami ir nefiksuojami).
5. Sutarties nutraukimas dėl esminių pažeidimų.
1. Aptariant plačiau kokybės / kiekio (specifikacijos) reikalavimų laikymąsi – dažniausiai susiduriama su problema, kad prekės/ paslaugos/ darbai neatitinka techninių specifikacijų reikalavimų/ pasiūlymo. Nagrinėjant hipotetinę situaciją – gavus blogą prekę – PO užfiksuoja nekokybiškos prekės neatitikimus. Išnagrinėję sutartį – jei randa sutarties fakto neatitikimus – vykdo sutarties reikalavimus. Jeigu sutartis neapibrėžia kokių veiksmų imtis, tuomet reikia vadovautis LR Civiliniu kodeksu (toliau – CK). LR Viešųjų pirkimų įstatymas (toliau – VPĮ) yra taikomas atsižvelgiant į CK bei jo taikymo principus ir tikslus. Matant, kad prekė arba paslaugos neatitinka techninių specifikacijų / reikalavimų / pasiūlymo, privaloma prašyti tiekėjo ištaisyti trūkumus, nepaisant to, kad to nenumato sutartis. Šiam procesui turi būti priskirtas terminas. Pažymėtina, kad PO svarbu tikrinti, jog nebūtų praleisti terminai ir ar gali būti taikoma atsakomybė. Atsakomybė turėtų būti taikoma, jei ji numatyta sutartyje.
Įdomus atvejis, kai pvz. PO gauna prekę ir ji turi tam tikrų neatitikimų techninei specifikacijai, bet jie yra pakankamai nedideli ir PO ji tiktų, tačiau PO nėra privati įmonė, kuriuo šiuo atveju nusipirktų pigesnę prekę, sumokėtų mažiau ir ta prekė ją tenkintų. Ką tokiais atvejais reiktų daryti? Privatiems subjektams CK tai leistų padaryti. O kaip yra su VPĮ? Tai yra sutarties įvykdymo klausimas. Iš dalies PO pažeistų VPĮ principus, nes už mažesnės kokybės prekes kiti tiekėjai galbūt būtų pasiūlę geresnes kainas. Bet iš kitos pusės prekė yra lygiavertė.
Pažymėtina, kad būna tokių situacijų, kai tiekėjas negali patiekti prekių, atlikti darbų arba suteikti paslaugų, atitinkančių techninę specifikaciją, nes pasikeitė sąlygos rinkoje. Tai gali būti dvejopos priežastys:
- 1) Nebegaminamos prekės.
Šiuo atveju yra pasisakę ir teismai, ir VPT – jeigu yra nebegaminama prekė ir tiekėjas tai gali įrodyti, jis gali pasiūlyti lygiavertės prekės PO. Tokią prekę PO turėtų priimti.
- 2) Rinkos kainų pokyčiai – ir indeksavimo nėra/ jis nepadeda.
Tiekėjas negali kažko pristatyti ne dėl to, kad tokios prekės neegzistuoja, bet dėl to, kad pasikeitė rinkos sąlygos. Buvo tokia situacija, kai viena savivaldybė pirko gatvės tiesimo darbus. Tuo metu buvo laikotarpis po krizės – rinka labai konkurencinga, pelno maržos tiekėjų labai mažos, keli tiekėjai sudalyvavo. Ir ateinančiais metais bitumo kainos pakilo 60 proc. Bitumo kaina sudaro apie 60 proc. gatvės tiekimo darbų kainos, nes tai yra pagrindinė asfalto medžiaga. Ką tokiu atveju daryti PO? Tiekėjas aišku gali sakyti, kad jis nebepajėgia įvykdyti sutarties ir tai yra jam nuostolinga, gali siūlyti nutraukti sutartį. PO gali nesutikti, įtraukti tiekėją į „juoduosius sąrašus“, bet kokia iš to nauda? PO gauna iš tiekėjo pusės labai mažą maržą ir naujomis sąlygomis tokios pačios mažos maržos nebegaus. Todėl PO turi apsvarstyti ar tas kainų pokytis būtų taip pat paveikęs visus tiekėjus ir galbūt vien tik to padidėjimo dalimi verta padidinti kainą? Šiuo klausimu teismų praktika nustato, kad: „bet kokie pokyčiai gali būti esminiai, jei jie kažkaip išskirtų vieną tiekėją iš kitų“.
Kitas svarbus aspektas, kuris egzistuoja beveik visuose rangos darbų pirkimuose – tai papildomi darbai/ paslaugos. PO sutartyse yra labai mėgstama nuostata, kad tiekėjas, pateikdamas pasiūlymą, patvirtina, jog susipažino su visais pirkimo dokumentais ir kita su pasiūlymo pateikimu reikalinga informacija, ir, pirkimo laimėjimo atveju, įsipareigoja atlikti visus darbus, reikalingus techninėje specifikacijoje nurodytam statiniui pastatyti, už pasiūlytą kainą. Beveik visą laiką kyla klausimas „kas yra papildomi darbai“? Ar jie buvo numatyti pirkimo dokumentuose ir tiekėjas juos turėjo nusimatyti ar ne? Paskaičiavus pagal ginčų skaičių vykdant sutartį, tai ko gero yra daugiausia ginčų dėl to, ar darbai turėtų patekti į sutarties apimtį ar ne. Tai ypač aktualu kai darbai yra perkami pagal parengtą techninį projektą ir techniniame projekte būna klaidų.
Būna taip pat, kad pasikeičia PO poreikis, aprašytas techninėje specifikacijoje. Pvz. vietoje nurodytų grindų plytelių, PO nusprendžia kloti PVC dangą. Ar tai pakeitimas? Taip. Ar galimas? Taip. Kokiu būdu tai įforminti su tiekėju? Viena situacija, kai tokie atvejai yra aprašyti pačioje sutartyje. Kitas atvejis, kai reikia forminti atsisakymą ir pirkti papildomai. Esminis dalykas kaip tokie PO pageidavimai įtakoja tolimesnį sutarties vykdymą? Nes kai vykdome darbų atsisakymo ar naujų darbų pirkimo procedūras – tai šios procedūros yra sureglamentuotos labai išsamiai. Bet kokią tai įtaką gali daryti kitiems sutarties darbams ir sutarties terminams – iš esmės yra nežinomoji, taip vadinama „pilka“ zona. Pvz. jei Rangovas turi užsakyti anksčiau minėtą PVC dangą ir dėl to nusikelia sutarties įvykdymo terminai tarkime 3 mėnesiams, kol gamintojas pristatys užsakytą dangą. Taigi jei dėl papildomų darbų įsigijimo (pakeitimo) turi pratęsti visą sutarties terminą, kaip bus tada? Šios situacijos yra kasdienės, bet visiškai aiškaus situacijos sprendimo būdo nėra. Kadangi perkant papildomus darbus, vienas iš esminių vertinimo kriterijų yra atlikimo terminas, todėl tai priskirtina esminėms sutarties sąlygoms, taigi jį keisti yra nepatartina.
- 2) Terminų laikymasis ir netesybos
Šiuo atveju viskas aišku, jei sutartis reglamentuoja terminų nesilaikymo pasekmes ir netesybas. Problema iškyla, jei sutartis to nenumato. Kaip elgtis PO kai tiekėjas vėluoja ne dėl savo kaltės, o dėl trečiųjų asmenų kaltės? Jei tokioje kiltų ginčas tarp PO ir Rangovo, ir ginčas pasiektų teismą, didelė tikimybė, kad teismas vadovautųsi CK 6.204 str. “Sutartinių įsipareigojimų vykdymas pasikeitus aplinkybėms“ ir nustatytų, kad tai nėra Rangovo kaltė bei pritaikytoms jam atsakomybės priemonės iš PO pusės yra neproporcingos.
- 3) Tiekėjo pasikeitimai galimi dviem atvejais:
- – Keičiasi pats tiekėjas (pvz.: įmonių grupės pertvarkymai)
Situacija, kai keičiasi tiekėjas, neturėtų būti dažna ir neturėtų kelti daug problemų, tačiau teismų praktikoje tai tampa pakankamai aktualiu klausimu. Situacija kažkiek paaiškėjo, kai 2017 m. buvo priimta nauja VPĮ redakcija, tačiau rinkoje gan reti būna tie atvejai, kai tiekėjas atlieka reorganizavimą ar kitas procedūras, kurios tiesiogiai yra reglamentuotos įstatymų. Dažniau verslo segmentai atlieka įmonės dalies pardavimą, taip vadinamą „as a built“ – parduoda daiktus ir susijusius išteklius, bet ne įmonę. Ir pagal VPT išaiškinimą tokia situacija, kai tiekėjas yra pertvarkomas, nepatenka į VPĮ reglamentavimo apimtį.
- – Tiekėjui atsiranda poreikis pakeisti Jungtinės veiklos partnerį arba jo atsisakyti.
Viešųjų pirkimų procedūrose dažnai dalyvauja įmonių grupės. Būna situacijų, kai Jungtinės veiklos partneriai nusprendžia nebebendradarbiauti toliau, tai likę partneriai užtikrina, kad be išėjusio partnerio atitinka visus kvalifikacijai keliamus reikalavimus, turi visus atestatus ir atitinka reikalavimus dėl patirties. Tuomet teisminė praktika tiek Lietuvos teismų, tiek ETT yra palanki tokiam tiekėjui ir PO turėtų leisti pasilikti tokiems jungtinės veiklos partneriams.
Bet būna situacijų, kai pasitraukia Jungtinės veiklos partneris, dėl kurio visa grupė atitiko kvalifikacijai keliamus reikalavimus, kur jis būtent turėjo atestatus ir reikiamą patirtį. Like nariai faktiškai neatitinka keliamų visai grupei reikalavimų. Ar galima tuomet pakeisti Jungtinės veiklos partnerį kitu, kuris atitiktų iškeltus reikalavimus? VPT yra linkusi sutikti, kad turėtų būti leidžiama pasitelkti naują Jungtinės veiklos partnerį arba naują subrangovą, kuris turi reikiamą kvalifikaciją ir pajėgumus ir tai iš esmės neturėtų būti laikytina esminiu pakeitimu.
Aišku, situacijų gali būti įvairių. Gali atsitikti taip, kad tas pasitraukęs Jungtinės veiklos partneris turėjo taikyti ypatingą technologiją, kuri buvo vertinama ekonominio naudingumo vertinimo metu ir būtent dėl jo buvo pasirinkta ta Jungtinės veiklos partnerių grupė, tai tokiu atveju pakeitimas nebūtų galimas.
- 4) Subtiekėjų pasitelkimas ir keitimas
Šiuo metu turbūt būtų sunku surasti sutartį, kurioje nebūtų aptarta subtiekėjų pakeitimo tvarka. Vis dėl to tokių atvejų pasitaiko arba pasitaiko atvejų, kai tiekėjai nelegaliai pasitelkia subrangovus. Yra galimi keli tokios situacijos modeliai:
- – Tiekėjas nelegaliai pasitelkia „paprastus“ subrangovus;
- – Tiekėjas nelegaliai pakeičia „paprastus subrangovus:
- – Tiekėjas nelegaliai pakeičia subtiekėjus, kurių kvalifikacija rėmėsi;
Ką tokiu atveju PO daryti? Pagrindinis klausimas, į kuriuos PO reiktų atsakyti: ar tas tiekėjas yra paprastas, t.y. tas, kurio kvalifikacija nebuvo remtasi, ar tai yra tas, kurio kvalifikacija yra remiamasi. Jeigu yra pakeičiamas tiekėjas, kuriam buvo pavesti atlikti esminiai darbai, kurie taip buvo įvardyti pirkimo dokumentuose arba specifiniai darbai, kuriems reikia specialaus atestato ar leidimo, tai manytina, kad tai būtų sutarties pažeidimas. Bet ar toks pažeidimas būtų laikomas esminiu? Manytina, kad teismai nepalaikytų PO, jei ji dėl to nuspręstų nutraukti su tiekėju sutartį.
Kai pakeičiami subtiekėjai, kurių kvalifikacija tiekėjas rėmėsi, tai situacija kitokia. Ir PO pagrįsti, kad tai yra esminis pakeitimas ir kad tai esminis sutarties pažeidimas iš tiekėjo pusės būtų žymiai lengviau.
- 5) Sutarties nutraukimas dėl esminio pažeidimo
Vėlavimas pristatyti prekes/ suteikti paslaugas X punkte nustatytu terminu yra laikomas esminiu pirkimo sutarties pažeidimu. Tai yra standartinė PO sutarčių nuostata.
Pavyzdys: PO, perkanti kanceliarines prekes, tarkim pieštukus, įrašė į savo sutartį prekių pristatymo terminą – 10 dienų. Ir sekančiu sakiniu apibrėžė, jog tai yra esminė sutarties nuostata. Tiekėjas pristatė pieštukus per 11 dienų. Ar tai bus laikoma esminiu sutarties pažeidimu? PO rašo raštus tiekėjui, grasina nutraukti sutartį ir įtraukti tiekėją į „Tiekėjų juoduosius sąrašus“. 2018-07-19 LAT priėmė nutartį ir išaiškino, kad CK nuostatos yra taikomos ne tik viešųjų pirkimo sutarčių aiškinimui bet ir tos pačios nuostatos yra taikomos sutarties nutraukimui. Ir tai yra nesvarbu, kad mes įrašėme pirkimo sutartyje, jog pavėlavimas yra esminis pažeidimas ir galima dėl to nutraukti sutartį. Ir jei toks pavėlavimas nutinka, tai dar nereiškia, kad PO turi nutraukti sutartį dėl esminio pažeidimo. Visų pirma turi būti CK 6.217 str. 2 dalyje visa eilė aplinkybių, nustatant ar sutarties pažeidimas yra esminis, ar ne. Taip pat LAT išaiškino, kad privaloma vertinti ar toks sutarties nutraukimas ir juo sukeliamos pasekmės bus proporcingos tam, ką patirtų pažeidėjas, t.y. tiekėjas ir tiems nuostoliams, ką patirtų PO. Esminis dalykas, ką nustatė LAT, kad jeigu PO nutrauks sutartį dėl formalaus pažeidimo, kuris realiai PO nesukelia kažkokių esminių nuostolių ir trūkumų, kurių PO negalėjo numatyti sudarant pirkimo sutartį, tai bus apsimestinis nutraukimo pagrindas. Toks nutraukimas bus laikomas neteisėtu.
Taigi net ir tais atvejais, kai PO nutraukia sutartį su tiekėju remdamasi CK 217 str. 2 dalyje nurodytais pagrindais, PO turėtų pasirengti gan išsamią motyvaciją, pagrindžiančią tokį sprendimą.
Klausimas iš auditorijos:
- – Kalbant apie atsakomybę – kokia yra delspinigių taikymo praktika šiuo atveju?
Pranešėjo atsakymas:
- – Delspinigių taikyti PO neprivalo. Teismų praktika šiuo atveju yra aiški – delspinigiai yra atsakomybės klausimas, o atsakomybės klausimai yra reglamentuojami ne pagal VPĮ, o pagal CK. Kiekvieną kartą, kai turine spręsti ar taikyti atsakomybės priemones, turim išsiaiškinti ar yra atsakomybės sąlygos (kaltė, priverstinis ryšys ir kiti elementai). Labai dar svarbus dalykas praktikoje – sutartyje standartiškai yra numatyti 0,02 proc. nuo Sutarties sumos už kiekvieną pradelstą dieną, ko pasekoje yra priskaičiuojamos didelės sumos. Bet jei rangovas/tiekėjas kreipiasi į teismą – teismas beveik visada delspinigių sumą sumažina kelis kartus. Ir dar PO turi susimokėti „procesines palūkanas“ už tą skirtumą. Todėl esant tiekėjo/rangovo vėlavimui, pirmiausia labai svarbu išsinagrinėti kieno tai yra kaltė: Rangovo, PO ar trečiųjų asmenų. Ar sutartis sprendžia trečiųjų asmenų klausimą ar ne? Nes pagal CK yra taip, kad trečiųjų asmenų veiksmai, kurie negalėjo būti valdomi tiekėjo, į juos reikia atsižvelgti taikant atsakomybę. Jei neatsižvelgtumėme, būtų rizika, kad atsakomybė taikoma nepagrįstai. Tarkim, jei ir nustatome, kad vėlavimas buvo dėl tiekėjo kaltės, reikia taip pat nusimatyti kokius PO Dėl to patyrė realius nuostolius? Jei prekės nebuvo pristatytos laiku, bet PO dėl to patyrė nepatogumus, tai nėra tapatu su nuostoliais. PO dažniausiai atrodo, kad šioje situacijoje tiekėjas nerizikuoja niekuo vėluodamas. Bet taip nėra. Šiuo metu tiekėjas rizikuoja patekti į „juodąjį sąrašą“. Manytina, jog tai yra geras įrankis PO pagąsdinti tiekėjus, kad jie turi vykdyti sutartinius įsipareigojimus laiku, tačiau PO nebegali jau likti šiais laikais būti tik formaliste dėl aukščiau išvardytų priežasčių.
Klausimas iš auditorijos:
– Turime tokią situaciją, kad yra perkami darbai, kurie atliekami po žeme (tarkime kabelio tiesimas) ir kaip standartiškai pirkimo sąlygose nusirodome, kad Rangovas turi įsivertinti visus su tuo susijusius darbus, t.y. jis gali atvažiuoti ir apžiūrėti objektą gyvai. Tiekėjas mums užduoda tokį klausimą: koks bus gruntas? Ar tikrai tai yra PO atsakomybė kiekvienu atveju įsivertinti, atsikasti, išsityrinėti kokiais sluoksniais tas gruntas formuojasi? Ar vis tik tai turėtų būti Rangovo atsakomybė ir mes vėliau neturėtumėme traktuoti tokių tyrimų kaip papildomų darbų?
Pranešėjo atsakymas:
– Mano nuomone PO neprivalo atlikti visų įmanomų tyrinėjimų ir pateikti visą įmanomą informaciją Rangovams. Tačiau ji turi nustatyti aiškų savo poreikį. Ir jeigu PO numano, kad pirkimo metu (arba po to) Rangovams gali kilti klausimų dėl grunto sluoksnių, PO turi aiškiai nurodyti pirkimo dokumentuose, jog grunto sluoksnių ištyrimas yra Rangovo rizika ir Rangovas privalo tai įsivertinti bei įtraukti į pasiūlymo kainą. Teisminė praktika šiuo klausimu yra tokia (tarkime žymioji byla dėl Šiaulių šiukšliadėžių), kad jei PO aiškiai neatskleidžia savo poreikių ir reikalavimų, tai bus laikoma PO problema. Jūsų nurodytu atveju, jei Rangovas samdys ekspertus ir jie nustatys, kad tame objekte gruntas nėra būdingas tai vietovei, tai Rangovas turės labai svarių bei pagrįstų argumentų ginčyti, kad tai yra papildomi darbai.
Klausimas iš auditorijos:
– Ar neturėtų būti leidžiamas partnerių keitimas tik įstatyme (VPĮ) numatytais atvejais, o ne dėl to, kad partneriai tarpusavyje susipyko?
Pranešėjo atsakymas:
– Taip, kai įstatyme numatyti atvejai – tai PO ramu ir tai patvirtinai jai, kad tikrai galima keisti partnerius. Klausimas kas būna, jeigu atvejis nėra numatytas įstatyme? Tokia priežastis, kad partneriai susipyko ir nebenori toliau dirbti kartu, neturėtų būti pakankama priežastis keisti partnerį. Tai turėtų būti objektyvios priežastys. Saugiausia yra, kai remiesi tomis, kurios visos išvardytos įstatyme. Gali būti tokių aplinkybių, kurios ne visiškai sutampa su įstatyme numatytomis aplinkybėmis, bet realiai yra objektyvios. Jei pakeitimas iš tiesų objektyvus ir reikalingas ir PO jį gali argumentuotai apsiginti, jis neturėtų būti laikomas prieštaraujančiu įstatymui
